Verdacht auf Blaumachen Wenn Mitarbeiter krankmachen: Was Chefs rechtlich dürfen

Krankmachen, Krankfeiern, Blaumachen – der Arbeitgeber-Schreck trägt viele Namen. Wenn sich Mitarbeiter ohne tatsächliche Beschwerden krank melden, leidet der Betrieb. Gleichzeitig tun sich Arbeitgeber schwer, rechtlich gegen krankfeiernde Mitarbeiter vorzugehen.

Von Max Frehner

Der Mitarbeiter ruft an und meldet sich krank. Mal wieder. Und mal wieder freitags. Für den Arbeitgeber erhärtet sich langsam aber sicher ein Verdacht: Der Arbeitnehmer simuliert seine Krankheit nur.

Blaumachen ist unter deutschen Arbeitnehmern längst Volkssport, wie eine Studie des Markt- und Meinungsforschungsinstituts YouGov belegt. Mehr als 1.200 Teilnehmer wurden befragt. Jeder Sechste gab zu, schon einmal blau gemacht zu haben.

Gerade im Winter scheinen sich viele Arbeitnehmer ein paar extra Urlaubstage auf diese Weise erschwindeln zu wollen. Das Vergleichsportal Geld.de ermittelte in einer Umfrage, dass hochgerechnet auf die Gesamtwirtschaft etwa 2,1 Millionen Arbeitnehmer vorhaben, während der Winterzeit blau zu machen. Weitere 2,5 Millionen Beschäftigte spielen zumindest mit dem Gedanken daran. Für Betriebe bedeutet das jährlich einen Schaden in Milliardenhöhe.

Gerade kleine Handwerksbetriebe leiden darunter, wenn beispielsweise in einem Fünf-Mann-Betrieb plötzlich 20 Prozent der Arbeitskraft fehlen. Die Kosten für Lohn und Gehalt bleiben derweil gleich. In den ersten sechs Wochen muss der Arbeitgeber seinen vermeintlich kranken Mitarbeitern weiterhin das ganz normale Entgelt bezahlen. So lange machen die meisten Arbeitnehmer aber gar nicht blau. Mehr als die Hälfte lässt sich nur ein bis drei Tage krankschreiben.

Dass so viele Arbeitnehmer krankmachen, liegt mit Sicherheit auch daran, dass das Risiko erwischt zu werden, eher gering ist. Arbeitgeber tun sich schwer, einen Verdacht auf Blaumachen zu beweisen. Das Gesetz bürdet den Betrieben einige Hürden auf. Doch wie ist die rechtliche Lage zum Thema Krankmeldung und Blaumachen überhaupt? Die wichtigsten Fragen für Arbeitgeber:

Arbeitsrecht: Wann muss sich der Mitarbeiter beim Arbeitgeber krankmelden?

Arbeitnehmer müssen sich ab dem ersten Krankheitstag in irgendeiner Form bei ihrem Arbeitgeber krankmelden. Die Mitteilung kann telefonisch oder auch schriftlich per E-Mail erfolgen. "Theoretisch ist auch eine Nachricht per WhatsApp möglich, wenn der Arbeitgeber diese Art der Kommunikation auch ansonsten akzeptiert", sagt Rechtsanwältin Nadja Roß-Kirsch, Fachanwältin für Arbeitsrecht bei der Kanzlei Rödl & Partner.

Wichtig sei nur, dass die Krankmeldung unverzüglich stattfindet. Das heißt, der Betrieb sollte so früh wie möglich über den Fehltag informiert werden. Zusätzlich müssen Mitarbeiter eine Einschätzung abgeben, wie lange sie voraussichtlich ausfallen. Diese Information kann auch nachgereicht werden, beispielsweise nach dem Arztbesuch.

Ob die Mitteilung persönlich an den Chef gerichtet sein muss oder auch an einen Kollegen weitergegeben werden kann, darüber sollte es im Unternehmen klare Vorgaben geben. "Das kann im Arbeitsvertrag, in einer Dienstanweisung oder auch in einer Betriebsvereinbarung festgehalten werden", erklärt Roß-Kirsch.

Darf der Chef fragen, was der Grund für die Krankmeldung ist?

Grundsätzlich darf der Chef nach dem Grund für die Arbeitsunfähigkeit fragen. Arbeitnehmer müssen allerdings keine Auskunft darüber geben. "Das unterliegt dem Schutz der Privatsphäre", weiß Roß-Kirsch.

Der Arbeitnehmer kann also selbst entscheiden, ob er den Arbeitgeber einweiht oder nicht. Wichtig: Sollte der Mitarbeiter keine Antwort geben, dürfen ihm dadurch keine Nachteile entstehen.

Was, wenn sich der Mitarbeiter nicht krankmeldet?

Bleibt ein Mitarbeiter unentschuldigt von der Arbeit fern, liegt ein Verstoß gegen die Meldepflicht vor. In diesem Fall kann der Chef eine Abmahnung aussprechen. Eine Entlassung ohne weiteres ist jedoch nicht möglich. "Die Kündigung sollte immer ultima ratio sein", erklärt Roß-Kirsch. Der Arbeitgeber kann also erst dann kündigen, wenn mindestens eine Abmahnung vorausgegangen ist. "In manchen Fällen kann sich der Mitarbeiter auch gar nicht krankmelden, zum Beispiel wenn er im Koma liegt", gibt Roß-Kirsch zu bedenken. In einem solchen Fall, müsse der Arbeitnehmer selbstverständlich keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen fürchten.

Ab wann müssen Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vorlegen?

Mitarbeiter müssen spätestens nach drei Tagen ununterbrochener Krankheit ein ärztliches Attest vorlegen. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung muss also spätestens am vierten Tag auf dem Tisch des Arbeitgebers liegen, so Roß-Kirsch.

"Theoretisch kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag auch eine kürzere Frist festlegen", erklärt die Fachanwältin für Arbeitsrecht. Abweichend von der gesetzlichen Regelung könnte der Chef also auch ein Attest ab dem ersten Krankheitstag verlangen.

Andersrum kann der Arbeitgeber die Attestpflicht auch lockern. "Es kommt schon vor, dass sich einzelne Start-Ups in dieser Hinsicht etwas liberaler zeigen", weiß Roß-Kirsch von ihren Klienten. Komplett können die Arbeitgeber aber nicht auf eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verzichten. "Nach sechs Wochen tritt die Krankenkasse in die Lohnfortzahlung ein, spätestens dann muss ein ärztliches Attest vorliegen", erklärt die Rechtsanwältin.

Was, wenn der Mitarbeiter kein ärztliches Attest vorlegt?

Der Mitarbeiter hat sich krankgemeldet, liefert allerdings kein Attest? Auch in diesem Fall liegt ein Verstoß gegen die Meldepflicht vor. "Hier erhärtet sich der Verdacht, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht krank ist", meint Roß-Kirsch. Je nachdem ob noch mehr Anhaltspunkte gegeben seien, könne in diesem Fall sogar die Kündigung oder fristlose Kündigung ausgesprochen werden. "Kein Arbeitnehmer darf unentschuldigt fehlen", lautet der Grundsatz.

Darf das Attest auch rückwirkend vom Arzt ausgestellt werden?

Manchmal geht es dem Arbeitnehmer so schlecht, dass er nicht einmal zum Arzt gehen kann. Dennoch gilt auch hier die gesetzliche Regelung: Spätestens am vierten Tag muss eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht werden. "Bringt der Mitarbeiter kein Attest, muss er mit Konsequenzen rechnen, selbst wenn es ihm schlecht geht", so Roß-Kirsch.

In Ausnahmefällen können Arbeitnehmer auch nachträglich krankgeschrieben werden. Es muss allerdings nachvollziehbar sein, dass der Patient bereits vorher arbeitsunfähig war. Maximal drei Tage darf der Arzt rückwirkend krankschreiben.

Top 5 im Video: Aus welchen Gründen Mitarbeiter krankmachen

Wie müssen sich krankgeschriebene Mitarbeiter verhalten?

"Arbeitsunfähigkeit bedeutet nicht zwingend bettlägerig", weiß Roß-Kirsch aus ihrer Erfahrung als Fachanwältin für Arbeitsrecht. Wenn Arbeitnehmer trotz einer Erkältung einkaufen gehen, sei dies selbstverständlich erlaubt. "Alleinstehende würden ansonsten verhungern", gibt sie zu bedenken. Was jedoch nicht geht, ist, wenn sich Arbeitnehmer genesungswidrig verhalten. Das können je nach Krankheit unterschiedliche Aktivitäten sein.

Achtung ist geboten, wenn der Mitarbeiter von zuhause aus oder im Büro trotz Krankschreibung weiter arbeitet. Ganz gleich, ob dies aus Eigeninitiative geschieht oder weil es der Arbeitgeber von ihm fordert: Sobald der Betrieb Kenntnis darüber erlangt, sollte er dem Mitarbeiter die Arbeit besser untersagen. "Würde der Arbeitnehmer zum Beispiel infolge Weiterarbeitens trotz starker Grippe einen Herzinfarkt bekommen, könnten die Hinterbliebenen den Arbeitgeber wegen Verletzung der Fürsorgepflicht verklagen", warnt Roß-Kirsch. Würde sich vor Gericht ergeben, dass die Arbeit sogar kausal für den Tod gewesen ist, müsste der Arbeitgeber mit hohen Schadensersatzzahlungen rechnen. Diese Fälle sind in der Praxis zwar nicht häufig, falls sie auftreten, geht damit allerdings auch immer ein Rufschaden des Unternehmens einher.

Kann der Chef ein ärztliches Attest anzweifeln?

Das Bundesarbeitsgericht schreibt dem ärztlichen Attest einen hohen Beweiswert zu. "Die Richter gehen grundsätzlich davon aus, dass kein Arzt ein falsches Attest aus reiner Gefälligkeit ausstellen würde", erklärt Rechtsanwältin Roß-Kirsch. Für Arbeitgeber bedeutet das: Sobald ein Mitarbeiter ein ärztliches Attest vorweisen kann, wird es schwierig ihn als "Blaumacher" zu überführen. Dennoch sind den Betrieben nicht vollständig die Hände gebunden.

Wie kann der Arbeitgeber beweisen, dass ein Mitarbeiter krankmacht?

Wenn der Arbeitgeber der Meinung ist, dass ein Attest unrichtig ist, hat er verschiedene Möglichkeiten:

Kassenärztliche Vereinigung oder Anzeige wegen Betrug

"Es gibt Handlungsmöglichkeiten gegenüber dem Arzt, allerdings sind diese in der Praxis sehr schwer durchzusetzen", weiß Roß-Kirsch. Theoretisch könne sich der Arbeitgeber an die kassenärztliche Vereinigung wenden oder den Arzt wegen Betrug anzeigen. Allzu große Erfolgschancen gibt die Rechtsanwältin diesen Varianten allerdings nicht.

Medizinischer Dienst der Krankenkassen

Um "Blaumacher" zu überführen, können sich Betriebe an den medizinischen Dienst der Krankenkassen wenden. Ist ein Verdacht vorhanden, kann dieser ein Gutachten erstellen. Das Problem: Arbeitnehmer werden dort unter anderem anhand von Checklisten befragt. "In der Regel stellen sich Arbeitnehmer nicht so dumm an, dass die Prüfer den Mitarbeiter als gesund befinden", schätzt Roß-Kirsch. Häufig würde das Ergebnis einer solchen Untersuchung daher ebenfalls im Sand verlaufen.

Detektei

Am einfachsten wäre es, wenn der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter auf frischer Tat ertappt. Einige Betriebe denken in diesem Zusammenhang an den Einsatz einer Detektei. Dieser unterliegt allerdings datenschutzrechtlichen Vorgaben, insbesondere des §32 Bundesdatenschutzgesetzes. Arbeitgeber brauchen demnach einen Anfangsverdacht, der dokumentiert sein muss. Wird anschließend ein Detektiv eingeschaltet, darf dieser nicht zu massiv in die Privatsphäre des Arbeitnehmers eintauchen. "Eine Dauerüberwachung rund um die Uhr würde als zu massiver Eingriff in die Privatsphäre gewertet werden", erklärt Roß-Kirsch. Genauso dürfe auch nicht auf das Privatgrundstück gegangen und durch die Fenster gespitzelt werden.

Der Beruf des Detektivs ist in Deutschland kein reglementiertes Gewerbe, entsprechend kann jeder ohne Ausbildung ein Detektiv-Büro eröffnen. "Es gibt viele schwarze Schafe mit wenig bis gar keiner Ahnung von den rechtlichen Vorgaben", erklärt Roß-Kirsch. Würden Beweise auf eine gesetzeswidrige Art und Weise gesammelt werden, könnte dies vor Gericht zu einem Beweisverwertungsverbot oder gar einem Sachvortragsverwertungsverbot führen. Das hätte zur Folge, dass der Beweis vor Gericht überhaupt nicht gewürdigt wird. "Hier lohnt es sich tatsächlich etwas mehr Geld für eine professionelle Detektei auszugeben", rät Roß-Kirsch. Diese können jedoch sehr teuer sein.

Eigene Recherche

Die vielleicht größten Erfolgsaussichten um "Blaumacher" zu überführen, hat die eigene Recherche. Genauso wie für den Detektiv gilt auch für den Arbeitgeber, dass er die Privatsphäre des Mitarbeiters achten muss. Sobald ein Verdacht besteht und dokumentiert wurde, kann der Betrieb Nachforschungen anstellen. Anhaltspunkte können beispielsweise soziale Medien sein. "Es ist nach aktueller Gesetzeslage nicht gänzlich verboten, dort nachzusehen, sofern es sich zum Beispiel um ein öffentliches Profil handelt oder aber der Mitarbeiter den Chef als Kontakt in seinem sozialen Netzwerk akzeptiert hat", so Roß-Kirsch.

Auch Hinweisen von Bekannten könne man nachgehen: "Bekommt der Arbeitgeber zugetragen, dass der krankgeschriebene Mitarbeiter woanders arbeitet, dann erschüttert das den Beweiswert des ärztlichen Attests erheblich", weiß Roß-Kirsch. Der Betrieb könne in einem solchen Fall auf der besagten Baustelle vorbeischauen und sich Gewissheit verschaffen. In eine Dauerüberwachung dürfe der Arbeitgeber allerdings auch hier nicht verfallen.

Sollte sich bei der Recherche herausstellen, dass der Arbeitnehmer trotz Krankschreibung munter seinen Freizeitaktivitäten nachgeht, kann der Arbeitgeber die Lohnfortzahlung verweigern oder sogar fristlos kündigen.

Häufig würden solche Fälle anschließend vor Gericht landen – teilweise mit überraschendem Ausgang. "Gerichte haben bereits bestätigt, das ein Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit einen Marathon laufen darf", erzählt Roß-Kirsch. In dem besagten Fall litt der Arbeitnehmer an einer psychischen Belastungsstörung. Es komme daher immer auf die Art der Krankheit an, welche Tätigkeiten trotz Krankschreibung erlaubt sind und welche nicht. Kommt es zum Streitfall haben Arbeitnehmer immer die Möglichkeit, ihren Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden.

Welche Sanktionen sind möglich, wenn Mitarbeiter krankmachen?

Hält der Arbeitgeber stichhaltige Beweise in der Hand, die rechtmäßig gewonnen wurden, dann kann er dem Mitarbeiter als ultima ratio die fristlose Kündigung aussprechen. "Die fristlose Kündigung ist das schärfste Schwert im Arbeitsrecht", betont Roß-Kirsch. Fristlos gekündigte Arbeitnehmer bekommen von heute auf morgen kein Geld mehr, auch kein Arbeitslosengeld. Es gilt eine dreimonatige Sperrzeit.

Theoretisch könne der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer auch wegen Betrugs anzeigen, da er sich die Lohnfortzahlung erschlichen hat. Hohe Erfolgsaussichten gibt Roß-Kirsch einer solchen Anzeige allerdings nicht: "Hier verhält es sich wie beim Fahrradklau – es kommt meistens nicht viel dabei heraus."

Im glimpflichsten Fall spricht der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter eine Abmahnung aus und behält den Lohn für die fälschlichen Krankheitstage ein.

Wie können Betriebe vermeiden, dass ihre Mitarbeiter krankmachen?

"Wenn Blaumachen generell ein großes Thema in einem Betrieb ist, dann sollte sich der Chef Gedanken über die Arbeitsbedingungen machen", rät Roß-Kirsch. Ein gutes Betriebsklima sei die beste Möglichkeit um Krankfeiern vorzubeugen.

Wer dennoch gegen einzelne Übeltäter vorgehen möchte, der könne eine Attestpflicht ab dem ersten Tag einführen. Das vermiese zumindest eintägigen "Blaumachern" ein wenig den freien Tag. Um nicht alle Mitarbeiter zu bestrafen, könne die Attestpflicht auch nur für einzelne Arbeitnehmer eingeführt werden.

Vorsicht ist jedoch geboten, wenn sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag auf die gesetzlichen Regelungen zur Krankmeldung im Entgeltfortzahlungsgesetz bezieht. "Dann wird eine Änderungskündigung nötig", erklärt Roß-Kirsch. Diese sei nicht immer einfach, da stets ein Kündigungsgrund vorliegen muss.

Interessante Urteile:

• BAG, Urteil v. 14.11.2012, 5 AZR 886/11 : Ein Arbeitgeber darf von seinem Arbeitnehmer auch ohne besondere Verdachtsmomente, einen sachlichen Grund oder eine entsprechende Begründung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag verlangen.
• BAG, Urteil v. 19.2.1997, 5 AZR 83/96: Bezweifelt der Arbeitgeber trotz Attest die Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters, muss er Tatsachen anführen, die diese Zweifel rechtfertigen. Zweifel an der ärztlichen Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit zulassen.
• Landes­arbeits­gericht Sachsen, 3 Sa 229/06: Hält der behandelnde Arzt den Arbeitnehmer für arbeitsunfähig, so gilt er als arbeitsunfähig – selbst dann, wenn ein amtsärztliches Gutachten ihn als dienstfähig einstuft.
• LAG Köln, Urteil v. 17.4.2002, 7 Sa 762/01: Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert, wenn der Arzt die Bescheinigung ohne Untersuchung ausstellt oder sie rückdatiert.
• LAG Hamm, Urteil v. 10.9.2003, 18 Sa 721/0: Drohen mit Erkrankung kann ebenfalls Vermutung der Arbeitsunfähigkeit erschüttern.
• BAG, Urteil v.12.3.2009, 2 AZR 251/07: Bereits die Ankündigung einer zukünftigen Krankheit kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen.
• LAG Niedersachsen, Urteil v. 7.5.2007, 6 Sa 1045/05: Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber, Kündigung und zeitlichem Zusammenfallen mit dem letzten tatsächlichen Arbeitstag.
• LAG Hamm, Urteil v. 8.6.2005, 18 Sa 1962/04: Nichterscheinen zur Untersuchung beim Medizinischen Dienst und ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
• LAG Hessen, Urteil v. 1.4.2009, 6 Sa 1593/08: Vorgetäuschte Krankmeldung durch Detektiv bewiesen, dem der "arbeitsunfähige" Mitarbeiter Leistungen in Schwarzarbeit anbot.